Codice Civile art. 337 octies - [Poteri del giudice e ascolto del minore ] 1 .

Il procedimento per l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 337- ter

Al fine di decidere, anche in via provvisoria, sull'affido del minore, il giudice può liberamente assumere mezzi di prova, d'ufficio o su istanza di parte. Si prevede, inoltre, la necessità di ascoltare il minore interessato, ove il medesimo abbia compiuto i dodici anni di età o anche qualora abbia un'età inferiore, se dotato di capacità di discernimento. Il riscontro di tale capacità è devoluto al libero e prudente apprezzamento del giudice e non necessita di specifico accertamento di natura tecnica. La capacità di discernimento, peraltro, non può essere esclusa con mero riferimento al dato anagrafico del minore, se esso non sia di per sé solo univocamente indicativo in tale senso, mentre può presumersi in genere ricorrente, anche considerati temi e funzioni della audizione, quando si tratti di minori per età soggetti a obblighi scolastici e, quindi, normalmente in grado di comprendere l'oggetto del loro ascolto e di esprimersi consapevolmente (Cass. n. 752/2015). Come chiarito, peraltro, dalla giurisprudenza di legittimità, l'ascolto del minore non è propriamente un mezzo di prova, ma costituisce una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di valutazione del suo interesse (Cass. n. 6129/2015). L'ascolto del minore, proprio in quanto strumento di tutela di quest'ultimo, non è adempimento necessario nei procedimenti in cui si omologa o prende semplicemente atto di un accordo tra i genitori (che ad esempio, in sede di separazione consensuale o divorzio congiunto concordino per l'affido condiviso dei figli minori) così come non si deve procedere ad esso ove appaia contrastante con l'interesse del figlio. Il giudice di appello, inoltre, non è tenuto a reiterare l'ascolto del minore già effettuato dal giudice di primo grado, pur dovendo motivare qualora non ritenga opportuno procedervi. Quanto alla valenza istruttoria delle dichiarazioni del minore, è evidente come il giudice non sia in alcun modo vincolato ad esse, dovendo valutarle nel complesso delle ulteriori risultanze probatorie a sua disposizione. È tuttavia, ineludibile, una puntuale giustificazione, da parte del giudice, della decisione assunta in contrasto con le dichiarazioni del minore, specie ove il medesimo sia prossimo alla maggiore età ed abbia, quindi, una capacità di discernimento pressoché piena (Cass. n. 6129/2015). È prevista, infine, la possibilità di differire l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 337-ter ove i genitori intraprendano un percorso di mediazione familiare (il nuovo art. 337-octies, riprendendo fedelmente il disposto di cui all'art. 155-sexies, parla di coniugi, ma è da ritenere che la medesima disciplina, all'esito della riforma del 2013, si applichi anche nei procedimenti riguardanti i figli nati fuori dal matrimonio e che il riferimento ai coniugi sia un mero refuso).